WŁADYSŁAW LEOPOLD JAWORSKI

ZE STUDJÓW NAD KONSTYTUCJĄ

Konstytucja, jak każda ustawa, jest wyrazem poglądu na świat i postulatów ustawodawcy, ale właśnie dlatego, że jest ustawą, nie powinna zwierać ani żadnej teorji, ani też postulatów, bo jest tylko prawniczym ich wyrazem. Znaczy to, że konstytucja, jak każda ustawa, zwierać ma tylko normy, przez normę zaś rozumiemy połączenie dwóch zdań, określających pewne sytuacje, za pomocą przymusu. Wszelkie teorje przeto i postulaty, o ile nie są sformułowane jako normy, a więc o ile nie zawierają w sobie elementu przymusu, nie mają miejsca w ustawie. 

Dotychczasowe konstytucje nie przestrzegają tej zasadniczej reguły kodyfikacyjnej. Kilka przykładów wykaże, o co tu idzie. Można być zdania, ze wszelka władza pochodzi od Boga, lub wyznawać pogląd, że źródłem władzy jest naród, można wreszcie pochodzenie państwa i władzy uznać za niedające się udowodnić. Jakkolwiekby ktoś sądził, pogląd jego jest tylko teorją. Z takiej lub innej teorji, wyznawanej przez ustawodawcę, wypływa cały szereg norm, które stanowią treść ustawy, ale dla samej teorji niema miejsca w ustawie. Weźmy inny przykład: można być wyznawcą prawa natury i wedle niego stawiać pewne postulaty. Można odrzucać prawo natury i wszelkie inne transcendentalne prawo, i postulaty opierać na przykład na interesach ekonomicznych pewnej klasy. Jakiekolwiekby jednak ktoś zajmował stanowisko, do ustawy nie mogą wejść te postulaty, a tylko to, co z nich stało się normą. Tymczasem Konstytucja np. polska zawiera teorję, że władza pochodzi od narodu (art. 2: „Władza zwierzchnia w Rzeczpospolitej Polskiej należy do narodu”). W rozdziale V Konstytucji polskiej jest mowa o powszechnych obowiązkach i prawach obywatelskich. Powierzchowna nawet analiza wykaże, że cały szereg zawartych w tym rozdziale artykułów stanowi tylko program, ale nie może być uważany za normę. 

Jeden jeszcze przykład na razie tylko zaznaczymy, przyjdzie nam bowiem później obszerniej się nim zająć. – Art. 2 stoi na stanowisku podziału władz, nie zdając sobie sprawy, że jest to także tylko teorja, nie dająca się urzeczywistnić bez sprzeczności w dalszych postanowieniach Konstytucji.

Wszystkie te teorje odegrały swoją rolę w historji. Są one spadkiem po rewolucji francuskiej, która je przyjęła przeważnie z Anglji i z Ameryki Północnej, dostosowując je do swoich potrzeb. Dzisiaj jednak potrzeby te zmieniły się, ale fakt, że teorje przechodziły z konstytucji w konstytucję, sprawił, że się je uważa za dogmaty, wpływające w sposób kategoryczny na myślenie polityczne. Konstytucja, któraby nie zawierała tych teoryj i postulatów, nie byłaby uważaną za postęp, którym w rzeczywistości by była, ale za konstytucję reakcyjną, cofającą państwo do wieków średnich. Opinja byłaby inną, gdyby zrozumiano, że konstytucja jest ustawą i ze ustawa może zawierać tylko normy, a więc tylko to, co ma w sobie element przymusu.

Z chwilą, gdy ustawodawca nie szuka źródła w religji, zmuszony jest szukać gdzieindziej absolutu, z któregoby mógł wywieść swoje postanowienia i na których mógłby je oprzeć. Bez takiej absolutnej podstawy nie mógłby walczyć o swoje postulaty. Szukano więc absolutu w naturze, rozumie, narodzie, nauce. Wszystko to jest zrozumiałem, o ile idzie o walkę mającą przynieść zwycięstwo takim lub innym postulatom opierającym się na danej teorji. Ale zamieszczanie tej lub innej teorji w konstytucji nie jest pracą kodyfikacyjną, ale propagandową. Dlatego sumienny kodyfikator powinien się wystrzegać wszystkich takich zdań, określeń i t.p., a ściśle trzymać się swojego zadania, to jest podawać w ustawie tylko normy, a więc zdania, określające dwie sytuacje połączone ze sobą przymusem. Inna rzecz, że określenie pewnej sytuacji wymaga czasem kilku lub nawet znacznej ilości zdań, zawsze to jednak musi być określenie jednej sytuacji, która przez uposażenie jej przymusem wywołuje drugą sytuację.

Jako przykład niewłaściwych określeń przytoczymy art. 1 ustawy z dnia 1 października 1920, którą ustanowiona została Rzeczpospolita austrjacka jako państwo związkowe. Opiewa on: „Austrja jest demokratyczną rzecząpospolitą. Jej prawo pochodzi od ludu”. Kelsen w swem wydaniu ustaw konstytucyjnych rzeczpospolitej austrjackiej (Wiedeń i Lipsk, Deuticke, cz. V, str. 65) trafnie mówi, że ten artykuł nie ma prawdziwego znaczenia, gdyż, czy jakaś konstytucja przedstawia demokratyczną rzeczpospolitą, czy inną, wynika z jej organizacyjno-technicznych, materjalno - prawnych postanowień.

Pogląd, któryśmy wypowiedzieli, jest decydującym dla ujęcia kwestyj, które wchodzą w skład konstytucji. Dla uniknięcia nieporozumień powtórzymy jeszcze raz główne myśli.

Konstytucja jest ustawą, a jako taka zawierać może tylko normy. Nie znajdą przeto w niej miejsca ani definicje, ani teorje, ani postulaty. Z tego powodu projekt nasz nie zawiera artykułu, określającego formę Państwa Polskiego jako rzeczypospolitej. Nie czyni tego projekt, bo takie określenie jest konstrukcją naukową, a nie normą. Nie zajmuje też projekt stanowiska w kwestji pochodzenia władzy, bo to jest teorja, a nie norma. Nie wylicza tez projekt tak zwanych praw obywatelskich, bo to są tylko postulaty, a nie normy. Z odpowiadającej im treści zamieszcza tylko to, co jest normą. Podobnie postępuje projekt i w innych kwestjach.

Konsekwentnie z tem stanowiskiem projekt patrzy na państwo, jako na porządek prawny, ujęty jako całość. Jest to jednak delinicja, a jako taka może być tylko częścią składową jakiejś normy. Z tego powodu prawnika interesuje tylko urzeczywistnianie tego porządku prawnego i tak też ujęta została kwestja w art. 1 projektu.

Jeszcze raz wróćmy do zasadniczego naszego poglądu. Norma nie jest bytem dostrzegalnym zmysłami, ale jest tworem idealnym. Tak samo państwo, pojęte jako porządek prawny, jest tworem idealnym. Wreszcie i urzeczywistnienie tego porządku prawnego, o którem mówi art. 1. odbywa się przez normy (rozporządzenia, orzeczenia, wyroki), a ostatni punkt tego procesu, którybyśmy obrazowo nazwali przemienieniem normy we fakt, nie należy już do prawa, bo nie jest normą. Kto wmyśli się w ten pogląd, nie uzna tego za paradoks. W tak ujętym porządku prawnym brakuje przeto, jak trafnie mówi Kelsen, dwóch członów: najwyższego i ostatniego. Brakuje najwyższego, bo konstytucja, jeżeli niema wyjść poza prawo pozytywne, nie może podawać żadnej hipotezy o źródle wszystkich norm, o tem ogniwie, m którem zawisł cały dalszy łańcuch norm. Brakuje także ostatniego członu, to jest owego faktu, o którym jużeśmy mówili, bo on nie jest normą.

Inna rzecz, że z i innych punktów widzenia, a nie z punktu widzenia prawniczego i to nadto z punktu widzenia kodyfikacji konstytucji, można i należy państwo, jego istotę etc. Oświetlić i skonstruować zupełnie inaczej. Będzie to jednak albo historja, albo polityka, albo deskrypcja, albo socjologja, albo wreszcie nauka prawa (podkreślamy; nauka), ale nie ustawa, bo ta, jak jeszcze raz powtarzam, zawierać może tylko normy.

Porozumieć się tylko należy, czem jest norma. Nie uważam za odpowiednie z punktu widzenia prawniczego ujęcia normy jako zdania, które ma w sobie wyraz „powinien”. Jest to ujęcie, mojem zdaniem, właściwe moralności. Dlatego przyjmuję, ze normą jest zdanie, które określa dwie sytuacje i łączy je przymusem. Przymus uważam za istotę normy wchodzącej w skład prawa pozytywnego. Odpowiada to mojemu poglądowi na „ważność”, „na obowiązujące normy”. Zapewne, przymus jest tylko jednym z czynników, odgrywających tutaj rolę, ale jest jedynym, który prawnik może uchwycić. Nie potrzeba wykazywać, że samym przymusem nie utrzyma się w ważności porządku prawnego, ale takie elementy, jak miłość lub obawa nie należą do prawa. Nie wyklucza to oczywiście, że nauka prawa (podkreślam: nauka) zajmuje się oświetleniem kwestji i z tych punktów widzenia.

A jednak art. 1 projektu zawiera postanowienia, że Prezydent Rzeczypospolitej „wykonywa swą władzę na zasadach moralności Chrystusowej”. Czy to nie sprzeczność? Stawiamy tę kwestję w ten sposób, bo nie mówimy o Kościele, ale o moralności opartej na religji, a więc nie mówimy o normach prawnych prawa kościelnego, ale o normach moralności, które nie są normami prawnemi. Ponieważ w konstytucji, jak w każdej ustawie, jest miejsce tylko dla norm prawnych, więc byłby uzasadniony zarzut, że wprowadzając postanowienie, iż Prezydent Rzeczypospolitej wykonywać na swą władzę wedle zasad moralności Chrystusowej, wprowadzamy postanowienie nie będące normą prawną, a więc jesteśmy w sprzeczności z naszym poglądem, że ustawa zawierać powinna tylko normy prawne. Odpowiadamy na to: 1º przede wszystkiem postanowienie to ma znacznie prawne, bo wskutek niego Prezydentem może być tylko chrześcijanin, 2º oprócz tego zaś dodatek „i nie może być w tem żadną normą ograniczonym” czyni z tego postanowienia nie ulegającą wątpliwości normę prawną.

Zdajemy sobie sprawę, że postanowienie to wywoła ataki ze strony tych wszystkich, którzy nie uznają moralności absolutnej. Na to niema rady, bo w tem ścierają się dwa różne poglądy na świat. Jeden widzi punkt oparcia wszelkich norm w volonté générale, drugi znajduje oparcie w moralności absolutnej. Pierwszy pogląd na świat wiedzie do tego panteizmu politycznego, jak volonté générale trafnie nazwał Martain, a więc jest wszystkiem innem raczej, niż oparciem, bo jest żywiołem zmiennym, płynnym i przede wszystkiem nieuchwytnym, obejmującym wszystkie systemy i wszystkie ustroje, dającym mozność urzeczywistnienia się wszystkim nienawiściom i wszystkim miłościom. Z tego powodu nie możemy się wahać w wyborze owego punktu oparcia. Prezydent Rzeczypospolitej, który wykonywa swą władze wedle zasad moralności Chrystusowej, nie podpisze ustawy, któraby miała na celu zniszczenie jakiejś klasy społecznej, jakiejś narodowości, któraby nakładała pęta wolności duchowej człowieka. Takie jest znacznie postanowienia, które omawiamy. 

Z punktu widzenia prawniczego państwo jest porządkiem prawnym, ujętym jako całość. Norma prawna orzeka, że, ilekroć zajdzie sytuacja a, tylekroć użytym będzie przymus, aby nastąpiła sytuacja b. Na tem polega właśnie porządek. B. Horvath (w swej rozprawie Die Idee der Gerechtigkeit w Zeitschrift für öffentliches Recht, Band VII, Heft 4, str, 508 n.) wywodzi, że tak pojęty porządek jest sprawiedliwością. Powołuje się na Lapie, który w swej książce La justice par l’Etat najlapidarniej oświadczył to w słowach: (s.41). Porządek prawny pojmuję tak, jak Horvath i Lapie, ale jeżeli on ma być równoznaczny z sprawiedliwością, to należałoby stwierdzić, że sprawiedliwemi są bolszewicy, którzy z całą konsekwencją, nie dopuszczając żadnej nierówności i wyjątków, postanowienie swoje wytępienia burżuazji przeprowadzili. Problem tkwi w tem, dlaczego sytuacja x przymusowo pociąga za sobą sytuację y, jakie czynniki skłoniły ustawodawcę do wydania takiej normy. Są one różnego rodzaju, ekonomiczne, społeczne, polityczne, ale wedle stanowiska, które projekt zajmuje, prymat wśród nich ma moralność i to moralność absolutna, oparta na religji. Dla mnie fundamentalnem pozostanie określenie sprawiedliwości św. Augustyna (Civitas Dei, ks. 2, kap.21): “vera autem iustitia non est nisi in ea re publica, cuius conditor rectorque Christus est, si et ipsam rem publicam placet dicere, quoniam eam rem populi esse negare non possumus. Si autem hoc nomen, guod alibi alitergue vulgatum ast, ab usu nostrae locutionis est forte remotius, in ea certe civitate est vera iustitia, de qua scriptura saueta dicit: Gloriosa dieta sunt de te, civitas Dei.”

Ustawa zawierać może tylko normy prawne. Nie podaje także faktu, w który się przemienia, bo ani to źródło ani ten fakt nie są normami. A jednak to są właśnie najważniejsze rzeczy. Bez owego źródła ustawa w ogóle nie może się zrodzić, bez owego faktu rodzi się jako dziecko nieżywe. Ustawodawca nie składa w ustawie rachunku z tego, skąd wziął swoje postanowienie, ale je musiał na czemś opierać. Jeżeli przeto konstytucja uważa Prezydenta Rzeczypospolitej za organ, który urzeczywistnia porządek prawny, polegający na normach prawnych, to źródło, z którego on czerpie te normy musiała mu normą ochronić. Stąd wypłynęło postanowienie, że nic nie może ograniczyć Prezydenta w wykonywaniu jego władzy wedle zasad moralności Chrystusowej.          

Pociąga to za sobą ważne konsekwencje. Projekt przyznaje Prezydentowi Rzeczypospolitej prawo veta. Jeżeli w wykonaniu ma się kierować zasadami moralności, to nie da się pomyśleć, aby jego postanowienie o zastosowaniu tego prawa musiało być podpisane także przez Prezesa Rady Ministrów. 

Dla uniknięcia nieporozumień jeszcze raz określamy nasze stanowisko. Patrzymy na państwo z punktu widzenia prawniczego i dlatego widzimy w niem porządek prawny, ujęty jako całość. To stanowisko jednak nie wyklucza badania państwa z innych punktów widzenia, twierdzimy tylko, że rezultaty tych innych badań wiodą zawsze do „prawa”, jako kryterjum państwa. Jako przykład zacytujemy fenomenologiczne studjum Edyty Stein (w Jahrbuch für Philasophie und phänomenologische Forschung, band VII). Zdaniem jej państwo różni się od innych związków ludzkich tem, że „musi być swoim własnym panem, że w formie życia państwowego nie mogą mu być przepisane przez żadną siłę stojąca poza niem, gdyby bowiem z dwóch państw jedno wkroczyło w organizację drugiego i narzuciło mu prawa („Gesetz”), to suwerenność tego drugiego państwa byłaby zniesioną, a przez to państwo przestałoby egzystować jako państwo” (str.5). Powołaliśmy się na pracę fenomenologiczną, bo ten kierunek zaczyna coraz mocniej zabierać głos w socjologii. Przykładem jest Vierkandt (Gesellschaftslehre, Stuttgart 1923), który rozwija teorję Simmla właśnie w kierunku fenomenologicznym. Jakkolwiekbyśmy jednak określali państwo z punktu widzenia socjologicznego, zawsze dojdziemy do prawa, jako decydującego kryterium państwa. Osobiście stoję na stanowisku Spanna i widzę w społeczeństwie, w grupie, w związku całość („Ganzheit”),  ale gdy idzie o prawnicze zużytkowanie tego pojęcia, to i ta drogą dochodzę do określenia, na którem oprłem moją pracę. (Nawiasem mówię, że także i Vierkandt idzie w kierunku Spanna, bo społeczeństwo ujmuje także jako „Totalität”). 

Staraliśmy się wykazać ze stanowiska prawniczego, że ustawa powinna zawirerać tylko prawne, że np. sprawa pochodzenia władzy, kwestja uzasadnienia państwa, kwestja celu państwa i t. d. nie powinny znaleźć miejsca w ustawie, bo są to tylko teorje lub postulaty, a nie normy prawne. Do tego samego rezultatu dochodzę jednak także i wskutek stanowiska filozoficznego, które zajmuję. Dwa są mianowicie, że się tak wyrażę nastawnienia w myśleniu. Albo ktoś wychodzi ze swojego „ja”, jako źródła i początku, albo też wychodzi się ze społeczeństwa, jako „prius” przed jednostką, to znaczy, że jednostka istnieje tylko jako człon społeczeństwa, jak z drugiej strony oczywiście społeczeństwo nie istniałoby bez jednostek. Kto wychodzi w swojem myśleniu ze swego „ja”, ten w społeczeństwie widzi tylko sunę jednostki i musi znaleźć odpowiedź na pytanie, co te jednostki wiąże i trzyma razem. Tak powstaje teorja siły („macchiawelizm”), tak powstaje teorja kontaktu socjalnego, wszystko jedno czy jako faktu historycznego, czy jako tworu logicznego. Natomiast kto wychodzi ze stanowiska, że społeczeństwo jest „prius”, niż jednostka, ten nie stawia sobie pytania, skąd społeczeństwo powstaje, bo on sam ze społeczeństwa pochodzi, a nie społeczeństwo z niego. Społeczeństwo, a więc i państwo, jest tworem idealnym, ale ztego stanowiska myślowego, które omawiamy, twór ten myślowy, idealny, ta idea istnieje bez względu na człowieka, a człowiek szuka tylko metod, aby te ideje poznać. Przychodzą nam na myśl słowa Husserla, że, co jest prawdą, jest nią dla ludzi i dla aniołów. Jest to więc stanowisko przeciwne relatywizmowi, a mojem zdaniem niedostępne dla człowieka, który nie jest religijnym, wszystkie te ideje bowiem muszą mieć źródło tam, gdzie jest początek sam w sobie.

Dla empirystów i indywidualistów myślenie to przedstawia nie dające się pokonać trudności. Pragnę być możliwie jak najjaśniejszym i dlatego posłużę się jeszcze porównaniem, którego używa Leon Szestow w swej Potestas Clavium (Monachjum 1926, str.338): „ Genealogiczne dochodzenia – mówi Szestow – są dla pretendentów do tronu zawsze niebezpieczne. Niech ktoś spróbuje uzasadnić moralność w ten sposób, jak to czynią utylitaryści lub ekonomiczni materjaliści, a jej suwerenne prawa staną się iluzorycznemi. Plato rozumiał to dobrze i brał we wszystkich swoich rozważaniach dobro za zasadę wyjścia. Analizując czynności ludzkie, dojrzał on, że wywołane one są przez zupełnie niezawisłą zasadę, która w żaden sposób nie da się sprowadzić do innych znanych nam z doświadczenia codziennego życia zasad, to znaczy nie da się sprowadzić ani do korzyści, ani do majątku, ani od niczego innego. Jeżeli zabiłem człowieka, to mogę odczuwać zadowolenie, bo się pozbyłem konkurenta lub t. p. – wszystko to prawda, jednak czynność moja była, jest i będzie złą. I to znowu nie dlatego, że zmarłemu wyrządziłem szkodę. Nie wiemy, czy zabity z tej doliny łez nie przeniósł się prosto na pola elizejksie, a więc zyskał , nie stracił. A przecież mimo tego postąpiłem źle i nie ma na świecie władzy, któraby mojemu czynowi odebrała stempel zła. Naodwrót, jeżeli cierpiałem dla prawdy, to czyniłem dobrze. Ani ludzie, ani aniołowie nie mają mocy przemienić mój dobry czyn w zły. Dobro jest suwerennem, nie uznaje żadnego pana nad sobą. Nawet Plotin mówi o, jakbyśmy to dzisiaj określili, autonomji moralności”.

Przytoczyłem ten ustęp, bo niezwykle jasno przedstawia niezawisłość idei od indywiduum, jej samodzielny, idealny byt.

Tak samo, jak z ideami moralności, jest z innemi ideami. Należy je tylko uchwycić, znaleźć metodę poznania ich, a wówczas samo stwierdzenie egzystencji idei wystarcza, bo tylko ten, który w sobie, w sowjem „ja”, szuka źródła wszystkiego, pyta się o uzasadnienie, pochodzenie, cel. Nie chcę już wchodzić w dalsze zagadnienia, które te dwa stanowiska nasuwają, bo nie tutaj na nie miejsce. Pragnąłem tylko wykazać, że tak prawniczo, jak i filozoficznie, jestem w zgodzie z sobą, że kwestja tak zwanego uzasadnienia i celu państwa może być zbędną. Nie mogę jednak nie zaznaczyć, że empirysta myślący indywidualistycznie przez swoje „uzasadnienia” niczego nie uzasadnia, lecz obraca się tylko dookoła założeń, które sam stworzył, a idealista myślący uniwersalistycznie nie znajdzie spokoju bez metafizycznych dociekań. Kto jednak chciał iść szlakiem mych myśli, ten chce może mi przyznać, ze jestem konsekwentnym, gdy w art. 1 mego projektu zamieszczam postanowienie, ze Prezydent Rzeczypospolitej wykonywać ma swą władzę wedle zasad moralności Chrystusowej.

Na koniec tych wywodów stwierdzam, że celem ich było uzasadnienie,

1. 1)że ustawa zawierać powinna tylko normy prawne,
2. 2)że wskutek tego niema w niej miejsca na takie teorje, jak pochodzenie władzy, uzasadnienie państwa, jego cel i t. p., 
3. 3)że zamieszczanie tego rodzaju teorji– prawniczo zawsze błędne i szkodliwe – jest objawem indywidualistycznego myślenia.
4. 4)że natomiast uniwersalistyczne myślenie nie odczuwa potrzeby rozstrzygnięcia tych kwestyj, bo z jednej strony mieści się to rozstrzyganie w metafizycznych ostatnich założeniach, a z drugiej strony widząc w państwie, w władzy, byty – idealne – ale byty, nie potrzebuje ich dopiero tworzyć, nie potrzebuje ich sam konstruować.

Charakterystyczną cecha współczesnej kultury jest indywidualistyczne wysilenie. Stąd płyną teorje o pochodzeniu władzy od narodu, o kontrakcie socjalnym, o „volontè gènèrale” i t. d.

Zaczyna się jednak przebijać w nauce, a za jej wpływem powinno się ujawnić i w życiu praktycznem inne myslenie. Wedle mojego zdania jest to naturalna reakcja przeciwko hegemonji indywidualistycznego myślenia. W mniejszym lub większym stopniu widzimy to u wszystkich narodów. Problem tkwi w tem, aby nie popaść w drugą ostateczność i nie sądzić, że w społeczeństwie, w państwie utopić się musi jednostka z jej bezcennemi skarbami. Nic nie wolno wprowadzać w życie gwałtem najidealniejszych urządzeń. Należy przygotować do nich ludzi,. Dlatego ustawodawca patrzący w przyszłość i mający swoje zdanie o rozwoju, powinien być przedewszystkiem pedagogiem i zaprowadzać takie urządzenia, któreby kształciły społeczeństwo w pożądanym przez niego kierunku.

II

SYSTEM KONSTYTUCJI

Dla zrozumienia systemu, wedle którego ułożyłem ten projekt, przedstawić muszę moje stanowisko w pewnych zasadniczych kwestjach.

Różnicę między prawem prywatnem a prawem publicznem widzę w tem, że prawo publiczne normuje działalność państwa, którą kontroluje państwo. Z tego założenia wynika, że powołane do kontroli działalności państwa organy są organami złożonemi albo wyłącznie z reprezentantów ludu (parlament) albo z obywateli w pewnej części (sądownictwo administracyjne). Działalność jednostek kontrolowana jest przez państwo, w szczególności przez sądownictwo powszechne.

Dwie kwestje wymagają od razu wyjaśnienia. Pierwszą jest stwierdzenie, że prawo karne jest prawem publicznem, z czego, stosowanie do naszego określenia, wynika, ze normuje ono działalność państwową, a kontrolowaną jest ta działalność przez społeczeństwo. I tak tez jest w rzeczywistości, jakkolwiek pozornie sprawa przedstawia się inaczej. Dzieje się to dlatego, że działalność państwa zlewa się tutaj z kontrolą. Jednak kto tę sprawę przemyśli i uwzględni tendencję, ujawniającą się sądach przysięgłych, nie będzie miał wątpliwości co do natury prawa karnego. Wystarczy zresztą wskazać, jakim absurdem byłoby uważanie prawa karnego za prywatne, a więc za normujące działalność jednostek. Wszak tutaj przestępstwo jest działalnością jednostek, czy można zaś mówić o unormowaniu przestępstwa. Prawda, nie wszędzie da się wyczuć kontrolę społeczeństwa, niektóre bowiem rodzaje przestępstw nie są sądzone przez sądy o całkowitym lub częściowym składzie obywatelskim, a za niektóre wymierzają karę urzędy administracyjne, ale to nie uchyla zasady, a tłumaczy się rozwojem historycznym i szeregiem oportunistycznych względów. Ale ważniejszym jest to, że 1º w razie wymierzenia kary przez urzędy administracyjne sprawa w taki czy inny sposób może się dostać do sądu i że 2º sędziowie są niezawiśli, a w sądach karnych, jak wykażemy w ustępie VII, niezawisłość sędziów równa ich z sędziami ludowemi.

Drugą kwestją, która wymaga wyjaśnienia, jest sprawa tak zw. Fiskusa. Nie jest rzeczą ustawy podawać jakąś konstrukcję prawniczą tej instytucji, która w anuce nazywa się fiskusem. Ustawa powinna tylko podawać postanowienia prawne, z których wynika możliwość stworzenia takiej odrębnej instytucji. Otóż takiem postanowieniem prawnem jest, że do pewnej kategorji działalności państwa nie stosuje się prawa publicznego, ale prawo prywatne.

Powyższe stanowisko znalazło swój wyraz w art. 1 do 5 projektu. 

Drugim założeniem na którem opiera się projekt konstytucji, jest proponowany przez niego ustrój państwowy. Budowa państwa opierać się ma na trzech – że się tak wyrazimy – kolumnach: na rządzie, na samorządzie i na organach kontrolujących jeden i drugi. Określmy w zarysie te trzy kolumny. 

Rząd jest narzędziem, przez które Prezydent Rzeczypospolitej urzeczywistnia porządek prawny. Aby to mógł spełnić, ma przez konstytucję przyznaną władzę, to jest może używać środków przymusowych. Tylko on jeden ma tę władzę, wykonywaną przez rząd, jako jego narzędzie. Wynika z tego, że władza jest jedną i niepodzielną. Jest taką najpierw dlatego, że jest jedną i niepodzielną. Jest takąnajpierw dlatego, że jest skoncentrowaną w jednem ręku, a powtóre z tego powodu, ze, gdybyśmy nawet zamiast jednego organu przyjęli trzy równorzędne (egzekutywę, legislatywę, sądownictwo), to dwa ostatnie nie mają władzy w tem znaczeniu, żeby mogły używać środków przymusowych, a na tem, nie na czem innem polega władza.   Oczywistem to jest co do legislatywy, ale zgodzi się na ten pogląd także co do sądownictwa każdy, kto uprzytomni sobie, że działalność sadów polega na wydawaniu wyroków, a egzekucja ich może być organizacyjno-technicznie związana z sądami, ale może być oddana innym organom, co do których nie ulegałoby już wątpliwości, że nie są sądami.

Nie uważamy więc ani legislatywy ani sądownictwa za władzę w ogóle ani też za funkcję władzy, nie widzimy bowiem służących im środków przymusowych, a na tem polega władza. Nie stoimy przeto na stanowisku podziału władz, a znaczenie tej teorji wykażemy dalej. Czem jednak jest legislatywa i czem sądownictwo, jeżeli im odmawiamy istoty władzy? Są organami kontrolującemi. Wykazaliśmy to wyżej co do sądownictwa a ewidentnem to jest co do reprezentacji ludowej, o ile ona kontroluje przez interpelacje, przez oskarżenie ministrów przed trybunałem stanu, przez uchwalenie votum nieufności, ale nie jest ewidentnem, gdy uchwala ustawy. Naszem zdaniem uchwalenie ustaw jest działalnością – co do istoty swej z punktu widzenia działalności – działalnością kontrolująca. Aby kontrolować, należy mieć pewien miernik, pewne kryterja. Kontroluje się rząd, to znaczy stwierdza się, czy przez swą działalność urzeczywistnia porządek prawny, czy nie. Aby to stwierdzić, należy stworzyć ten porządek prawny, to jest stworzyć prawo, bo ono to, ujęte jako całość ,jest właśnie porządkiem prawnym. Otóż organ nazywający się legislatywą to własnie czyni, bo tworzy prawo, a więc tworzy kryterja, wedle których kontroluje, czy rząd urzeczywistnia porządek prawny, czy nie.

Pozostaje nam do określenia, co rozumiemy przez samorząd. Przez samorząd rozumiemy wykonywanie administracji publicznej, w granicach określonych ustawami, przez organy obywatelskie niezależnie od Rządu. Wyrazem prawniczym samorządu jest to, że każdy organ samorządowy jest osobą prawniczą. Wskutek tego kontrola działalności samorządowej nie może być ani hierarchiczną ani też nie może być wykonywaną przez rząd. Dlatego nieodzowną jest rzeczą wprowadzenie sądownictwa administracyjnego w trzech instytucjach, któreby kontrolowały tak rząd, jak i samorząd. To stanowisko zmusza projekt do jasnego określenia istoty sądownictwa administracyjnego, zbudowania hierarchji tego sądownictwa i (jako osobnej ustawy) skodyfikowania postępowania przed nim.

Nakreśliliśmy w ten sposób ogólny obraz ustroju państwowego, opierającego się na owych trzech kolumnach: rządu, samorządu i kontroli. Tej ostatniej kwestji jeszcześmy nie wyczerpali. Oprócz sejmu i sądownictwa administracyjnego kontrolę wykonywa Najwyższa Izba Kontroli Państwa i proponowany przez projekt Trybunał Konstytucyjny.

Osią, dookoła której ułożyliśmy w system postanowienia Konstytucji, jest pojęcie organu państwowego. Wskutek tego mówimy najpierw o organach, które urzeczywistniają porządek prawny, a któremi są: Prezydent Rzpltej (rozdział 2-gi), Rząd (rozdział 3-ci) i samorząd (rozdział 4-ty), a następnie o organach kontrolujących to urzeczywistnienie porządku prawnego, któremi są: Sejm, sadownictwo administracyjne, kontrola finansowa i Trybunał Konstytucyjny (rozdział 5-ty). Ostatnie dwa rozdziały mówią o jednostkach jako o organach urzeczywistniających porządek prawny (rozdział 6-ty) i o kontroli działalności jednostek (rozdział 7-my), t. j. o sądownictwie powszechnem. Niżej w ustępie IV wykażemy, dlaczego t. zw. Prawa obywatelskie traktujemy z tego punktu widzenia, że jednostkę uważamy także za organ urzeczywistniający porządek prawny. Zyskujemy przez to możliwość zbudowania systemu jednolitego, nie mającego żadnego wyłomu.

III

CZY PARLAMENT JEST WŁADZĄ?

W całej Europie dyskusja konstytucyjna toczy się dookoła kwestji parlamentaryzmu. Mówi się o jego przesileniu, nawet o upadku. Przytacza się różne przyczyny tego przesilenia. Wedle mego zdania problem, z prawniczego punktu widzenia ujęty, tkwi w uznawaniu parlamentu za władzę, którą on nie jest. Ponieważ wyraz „władza” używa się w różnem znaczeniu, więc dla uniknięcia nieporozumienia podnoszę, że parlament nie jest władzą i że nie posiada władzy. I znowu uczynić należy zastrzeżenie: parlament może mieć władzę w znaczeniu psychologicznem (w szczególności może mieć władzę polityczną, która tam, gdzie ministrowi parlament nie może nakazać ustąpić, jest tylko psychologiczną władzą), ale władzy w znaczeniu prawniczem nie posiada. Nie posiada jej, albowiem:   

1. 1)nie może używać środków przymusowych;
2. 2)albowiem uchwalane przez niego ustawy nie są rozkazami względnie zakazami; stają się niemi dopiero przez podpis Monarchy względnie Prezydenta Rzpltej i przez publikację.

Czem więc jest parlament? Jest wyłącznie i jedynie organem kontrolnym Rządu. Należy zrozumieć, ze kontrola może być następną i wstępną, i że uchwalenie ustaw, budżetu i t. d. jest właśnie kontrolą wstępną, jest ustanowieniem kryterjów, wedle których kontrola następna ma być wykonywaną.

Patrząc na parlament z tego punktu widzenia, możemy stwierdzić, że przyczyną przesilenia jest nadużywanie kontroli w tym kierunku, że parlament z swej władzy w znaczeniu psychologicznem, w szczególności w znaczeniu politycznem, czyni władzę w znaczeniu prawniczem. Jeżeli stronnictwo grozi Rządowi, że mu odmówi budżetu, jeżeli takiej a takiej posady nie da temu a temu, jeżeli takiej a takiej koncesji nie da temu a temu, to w sposób pośredni – przy nadużyciu kontroli – zdobywa władzę w znaczeniu prawniczem. Jeżeli stronnictwo grozi Rządowi, że mu odmówi budżetu, jeżeli takiej a takiej posady nie da temu a temu, jeżeli takiej a takiej koncesji  nie da temu a temu, to w sposób pośredni – przy nadużywaniu kontroli – zdobywa władzę w znaczeniu prawniczem.

Jaki jest środek zaradczy? Z pewnością przez odpowiednią ordynację wyborczą można zwiększyć szanse, że do parlamentu dostaną się ludzie sumienni. Ale zawsze większą jest szansa znalezienia jednego sprawiedliwego, niż dwustu. Dlatego wedle mego zdania – nie zrzekając się poprawy ordynacji wyborczej, - zrzec się należy raczej kontroli, niż cierpieć wskutek jej nadużywania. By taki wybór móc jednak zrobić, należy pozwolić mu rządzić bez kontroli. Wiem, jakie w tem tkwią niebezpieczeństwa, ale nie zmienię zdania dopóty, dopóki się nie przekonam, że nie jednego, ale dwustu znajdziemy sprawiedliwych , ale sprawiedliwych nie tylko moralnie, ale i politycznie, to jest zdolnych do spełnienia zadań, do których ich wybór do parlamentu powołuje. 

Z tych powodów projekt idzie w kierunku wzmocnienia władzy Prezydenta.

Wróćmy jednak do kwestji, którąśmy oznaczyli w tytule tego ustępu. Zrodziła się ona z teorji o podziale, separacji, niezawisłości władz. Gdy musiano uznać, że władzy nie można dzielić, zaczęto mówić o różnych jej funkcjach. Chociaż się przekonano, że ani podział, ani separacja, ani niezawisłość nie da się przeprowadzić bez reszty i gdy wskutek tego mówiono już tylko o tendencji lub o domniemaniu kompetencji, teorja pozostała, nabierając waloru dogmatu. Taką jest potęga nazwy. Zobaczymy to samo w następnym ustępie tego wstępu co do t. zw. Praw człowieka, praw obywatelskich, wolności obywatelskiej. Jako ilustracja, jaką powagę ma teorja podziału władz, niech posłuży fakt, że G. Jèze w przedmowie do książki Mirkina Gecewicza (La théorie générale de l’état soviétique, Paris 1928, str. 1) podnosi, jako wa objaw najznamienniejszy antytezy zdobyczy zachodniej cywilizacji, którą to antytezą jest ustrój sowiecki, że w nim nie ma separacji kompetencyj. Ale jeżeli zarazem uznaje, że ten ustrój – to gwałt w interesie jednej klasy, to mojem zdaniem gwałtu tego nie usunie separacja kompetencyj. Fatalną dla doktrynerskich konstytucyj demokratycznych jest zasada większości, na której się opiera „volonté générale”. Gdzie jej nie można osiągnąć – a pokazuje się, że tej  większości nie można nigdzie osiągnąć – tam usuwa się inaczej myślących gwałtem lub winny sposób – i zyskuje się wówczas już nie większość tylko, ale jednomyślność: państwo staje się państwem jednakowo myślących. Tragicznem jest tylko, że ten ideał okupuje się gwałtem, i to gwałtem, który nie może nigdy ustać, powtarzamy nie może nigdy ustać.

Teorja podziału, separacji, niezawisłości władz nie wytrzymuje prawniczej krytyki. Nie wytrzymuje jej także odróżnianie materjalnego, formalnego i funkcjonalnego podziału władz (Waldecker, Allg. Staatslehre, Berlin 1927, str. 677). Nie może wytrzymać, bo ta teorja, jak ją sformułował Monteskiusz (p. E Klimowsky. Die englische Gewaltenteilungslehre bis zur Montesquieu, Berlin 1927, str. 67), jest teorją polityczną, a nie prawniczą. Nie miała być niczem innem. Była wyrazem dążenia, aby można było kłaść tamę absolutyzmowi zagrażającemu „wolności”. Sądzę,że bez tej teoretycznej szaty należy wydobyć jądro rzeczy i powiedzieć, że idzie tu o nic innego, jak tylko właśnie o kontrolę.

Jeżeli jednak zajmiemy to stanowisko, to wówczas roztoczy się przed nami właściwe zadanie, którem jest określenie kryterjów tej kontroli. Mówiliśmy już, że uchwalanie ustaw jest uchwalaniem tych kryterjów, że uchwalanie budżetu etc. jest kontrolą wstępną. Życie jednak wykazuje, że to właśnie uchwalanie jest sposobnością do nadużyć, bo konieczny do dojścia ich do skutku kompromis albo nie da się osiągnąć albo tylko z korzyścią pewnej części, a ze szkodą całości, objawiającą się na dłuższą metę. Ta „sposobność” – to właśnie dziedzina polityki. Jest naiwnością sądzić, ze można ją wygnać z parlamentu. Dopóki ta instytucja istnieje, siłą, która ją porusza, będzie zawsze polityka. Można parlament znieść wyraźnie lub stworzyć z niego coś całkiem innego pod tą nazwą, ale parlament taki, jaki nam dał dotychczasowy rozwój historyczny, musi być polityczny. Jeżeli więc ciężko odczuwamy jego złe strony, to co należy zrobić dla poprawy ?

W tym zasadniczym dla tej kwestji punkcie, t. j. w owej grze interesów, przeszkadzającej dojściu do skutku kompromisu, prawo jest bezradne!  Żadną sankcyą prawną nikt nie może być zmuszonym do kompromisu. Wyjście jest tylko to, że wówczas trzeba się zrzec kompromisu, t. zn. zrzec się kryterjów kontroli, t zn. zrzec się kontroli. Dochodzimy więc po raz wtóry do wniosku, że niefunkcjonowanie parlamentu wieść musi do rządu niekontrolowanego. Poza tą ewentualnością jest już tylko upadek państwa.

Atakowaliśmy teorję podziału władz. Czy to jednak nie jest tylko spór „biegłych w sztuce”. Wszak czy parlamentowi przyznamy w teorji władzę, czy mu jej odmówimy, to w życiu pozostanie tem, czem jest. Niestety, nie możemy się na to zgodzić. Polityka jest walką bardzo brutalnych interesów i namiętności. Boi się występować obnażona, szuka więc szaty, któraby zakryła jej istotę, którą jest targ. W żadnej też dziedzinie życia nie odgrywa tak potężnej roli argument, hasło, frazes, jak właśnie w dziedzinie polityki. Wszystkie aspiracje chcą mieć na swoje poparcie teorję, zasadę, przepis prawny i t. p. Dlatego wytwarzanie opinji, że parlament jest władzą i do tego władzą suwerenną, jest szerzeniem katastroficznego błędu. Staraliśmy się wykazać, że

1º parlament nie jest władzą i że nie posiada władzy,

2º że parlament jest organem kontrolującym rząd,

3º że uchwalenie ustaw jest uchwaleniem kryterjów tej kontroli,         

 4º że przy tem uchwalanin odgrywają rolę względy polityczne, to jest walka o władzę, i że nadużywanie kontroli do tej walki skończyć się musi rządami niekontrolowanemi, jeżeli państwo nie ma upaść.

5º Staraliśmy się wreszcie wykazać, ze t. zw. teorja podziału, separacji, niezawisłości władz ma sens i może być zrozumianą, jeżeli się ją bierze jako wyraz – nie prawniczy – pewnego programu politycznego. Dzisiaj podziałem, który należy przyjąć, nie jest podział władzy, bo ta musi być zawsze w jednem ręku, ale podział organów na organy, które urzeczywistniają porządek prawny, i organy, które je kontrolują.

IV. PRAWA CZŁOWIEKA

Deklaracja praw człowieka z 12 czerwca 1776 w Wirginji zaczyna się do słów :

„Deklaracja praw, wydana przez zastępców ludności Wirginji co do tego, jakie prawa im i ich potomkom, jako podstawa i fundament rządu, służą:

1º że wszyscy ludzie z natury są w równy sposób wolni i niezawiśli, i posiadają wrodzone prawa, których nie mogą, wchodząc w państwowy związek, pozbawiać żadną umową swoich potomków; mianowicie prawo do używania życia i wolności, prawo do środków do nabycia i posiadania własności, dążenia do szczęścia i do bezpieczeństwa i osiągnięcia ego...”

Art. 14 Konstytucji Rosyjskiej Sowieckiej Socjalistycznej Rzeczypospolitej z 10. VII. 1918 postanawia : „Kierowana interesami klasy robotniczej w jej całości, S.F.R. Rzeczpospolita pozbawia pewne jednostki i pewne grupy praw, których używają przeciwko interesom rewolucji socjalistycznej”.

Dwa poglądy na świat, dwie Konstytucje. Deklaracja amerykańska, matka wszystkich europejskich, widzi człowieka wolnego i niezawisłego. Deklaracja sowiecka widzi tylko klasę robotniczą. Wolny człowiek, aby utworzyć związek (państwo), zawiera umowę,  ale nie może pozbawić się przez nią pewnych oznaczonych praw, praw wrodzonych, stanowiących naturę człowieka. Sowiecki człowiek nie zawiera żadnej umowy, żadnych praw indywidualnych nie posiada, topi się w klasie robotniczej, o ile zaś do niej nie należy, zostaje zgładzony.

Między temi ostatecznościami chwieje się ludzkość. Zmieniają się nazwy, definicje, rzecz zostaje ta sama, ten sam problem: jednostka a państwo.

Liberalny kierunek popełnia mojem zdaniem ten błąd, że społeczeństwa (związku, państwa) nie uznaje jako bytu, wprawdzie idealnego, nie dającego się ująć zmysłami, ale bytu. Komunizm popełnia ten błąd, że uznaje tylko związek i to tylko klasę robotniczą, a z jednostki czyni automat, widzi w niej więc tylko dostrzegalny zmysłami byt, a nie widzi w nim tego idealnego bytu, którym jest jego osobowość.

Dlatego, mojem zdaniem, prawdy są bliżsi ci , którzy uznają społeczeństwo (związki, państwo) za byt idealny, a człowieka za członka tego bytu. Być członkiem oznacza znajdować się w takim stosunku, że członek nie może egzystować bez całości, ale i całość nie może egzystować bez członków. Z stanowiska tego płynie szereg wniosków:

1º człowiek nie tworzy związku (państwa) czy to przez umowę, czy przez przemoc, bo związek ten musi istnieć, aby istniał człowiek ;

2º człowiek nie jest niezawisłym, bo sam nie jest odrębnym światem, ale jest tylko członem związku, bez którego nie mógłby egzystować;

3º związek nie może egzystować, jeżeli jego człony nie mogą się w całej swej pełni rozwijać.

Zastosujmy te wnioski do t. zw. praw człowieka.

Ci, którzy proklamowali wolność i niezawisłość człowieka, nie mogli, gdy weszli na teren realizacji swego programu, nic więcej zrobić, niż powiedzieć, że bez ustawy nie można jej ograniczać. Ci, którzy proklamowali nienaruszalność własności, nie mogą jej obronić przed wywłaszczeniem, jeżeli je nakazuje ustawa. Owe „ustawy” – to wyraz zawisłości człowieka od związku (państwa), zawisłości, która ową „wrodzoną wolność” czyni chyba problematyczną.

Naodwrót. Deklaracja sowiecka staję się już dokumentem historycznym,  a nowa ekonomiczna polityka (Nep) osłabia monopol państwa i w jednostkę – automat wlewa przecież jakieś życie.

Całe to zamieszanie wynika z użycia konstrukcji, która nie odpowiada życiu. Polityka wymaga haseł. Muszą być grube, aby były zrozumiałe. Z jednej więc strony fikcja wolnego, stanowiącego sam o sobie człowieka, z drugiej zaś strony fikcja, że przez odpowiednie postępowanie (terror, odpowiednia szkoła) człowieka można „przyzwyczaić” – jak pisał Lenin – do tego, aby był automatem.

Nie sądzę, aby w tych teorjach można zaprowadzić porządek. Będzie to zawsze jakiś kompromis, który jeszcze bardziej problem zaciemnia. Dlatego nie silę się na wynalezienie takiego kompromisu, a natomiast kwestję stawiam inaczej.

Jako założenie przyjmuję porządek prawny (stanowiący państwo) i sądzę, że Konstytucya ma za zadanie określić organy, które ten porządek urzeczywistniają, i organy, które kontrolują owe urzeczywistniające organy. Urzeczywistnianie porządku prawnego, a więc nieskończona ilość sytuacyj, stanów, jest dwojakiego rodzaju : jedne przypisujemy państwu, inne jednostkom. O pierwszych mówimy, że są zdziałane przez organy państwowe, drugie zaś mamy właśnie zanalizować. 

1. A)W całej tej dziedzinie, która unormowana jest prawem prywatnem, organem urzeczywistniającym porządek prawny jest jednostka. Znaczy to, że w tej dziedzinie Państwo nie rozwija działalności (poprawnie należy powiedzieć : powstające w tej dziedzinie sytuacje nie są przypisywane Państwu). Kontrola natomiast w tej dziedzinie służy Państwu i jest wykonywaną przez sądy powszechne. Sędziowie muszą być niezawiśli, bo gdyby byli zawisłymi od Rządu, odnośna działalność stałaby się tą drogą (t. j. drogą rozporządzeń Rządu, gdyby im sędziowie mieli ulegać bez względu na ich ważność, t. j. bez względu na to, czy mieszczą się w ustawie, na podstawie której zostały wydane) działalnością Państwa. Zapamiętajmy, jakie znaczenie ma niezawisłość sędziów w sądach cywilnych. Jasną jest rzeczą, że konsekwencją tego, iż to jest działalność jednostek, także i kontrola jest wykonywana na ich żądanie.
2. B)W innych dziedzinach, unormowanych prawem publicznem, działalność przypisywana jest Państwu, a społeczeństwo wykonuje tylko kontrolę. Co to znaczy : społeczeństwo? Jak już staraliśmy się wykazać, jest to Sejm, sądownictwo administracyjne i inne urządzenia kontrólujące. Ale należy jeszcze odpowiedzieć na pytanie, kto wśród społeczeństwa lub jaki jego organ ma legitymację do żądania tej kontroli. Ogólnej reguły nie można tu postawić, jak jej nie można postawić w kwestji, jaka materja jest unormowana prawem publicznem, a  jaka prywatnem. Odpowiedzi szukać należy w prawie pozytywnem. Otóż tam, t. j. w prawie pozytywnem, znajdujemy nie tylko odpowiedź na pytanie, kto może żądać kontroli, ale nadto znajdujemy całą grupę sytuacji, uznanych za tak ważna, iż odebranie tej legitymacji do kontroli wymaga zmiany Konstytucji, a więc jest tak utrudnione, jak tylko utrudnić można dojście do skutku nowej normy. Jeżeli np. ustawa o pozbawieniu wolności jednostki została przez organ państwowy naruszoną, to jednostka ma legitymację do żądania skontrolowania powstałej stąd sytuacji, a przyznanie jej tej legitymacji jest tak ważne, iż odebrane mogłoby jej być tylko przez zmianę Konstytucji. Przyznanie legitymacji do żądania kontroli przyjęto nazywać publicznem prawem podmiotowem, zapożyczając i nazwę i sposób myślenia z prawa prywatnego.      

Takie znaczenie ma zamieszczenie w Konstytucji rozdziału traktującego o prawach człowieka, o prawach obywatela. Znaczenie to polega na tem, że pewne oznaczone ustawy mogą być zmienione tylko w drodze zmiany Konstytucji. W rozdziale VI tego projektu wykażemy, ile w dotychczasowej Konstytucji jest w tej materji elementu prawniczego, a ile tylko programu politycznego.

„Przegląd Współczesny”, Nr 77, Kraków, 1928 r.,str.353-373.